STJ anula decisão do TJES que negou julgamento de Habeas Corpus, determinando que julguem.

HABEAS CORPUS Nº 579092 - ES (2020/0105406-3)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : SALOMAO BARBOSA

ADVOGADO : SALOMÃO BARBOSA - ES022804

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PACIENTE : RENATA DE OLIVEIRA BORGES BARCELOS (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de RENATA DE OLIVEIRA BORGES BARCELOS, contra decisão monocrática de Relator do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que não conheceu do writ ali manejado, por considerar que o pleito defensivo somente poderia ser apreciado em sede de agravo em execução.

Consta dos autos que o Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES concedeu a

progressão de regime ao semiaberto, remiu dias da pena e negou o pedido de prisão domiciliar (e-STJ, fls. 41-47).

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de origem, que,

monocraticamente, não conheceu do mandamus (e-STJ, fls.48-51).

Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, constrangimento ilegal em desfavor da

paciente, ao argumento de que "a Paciente é mãe de 02 (DUAS) criança menores de idade, principalmente, porque é imprescindível sua presença física e afetiva no seio familiar que compõe a Paciente e seus filhos evitando assim, transtornos irreparáveis na formação intelectual e cidadã das crianças" (e-STJ, fl. 13).

Aponta decisão do STF onde a Segunda Turma no julgamento do Habeas Corpus HC 143.641 onde reconhecem o direito à prisão domiciliar de presas, com filhos menores, desde que não se enquadrem em determinadas hipóteses, o que não é o caso da paciente.

E ainda, considerando o atual cenário de pandemia ocasionado pelo Covid-19,

ressalta sua situação de doença grave - asma -, o que aumenta os riscos de infecção pelo coronavírus, as péssimas condições de saúde do estabelecimento em que se encontra além da superlotação.

Requer, por fim, a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para que seja

determinada a prisão domiciliar.

É o relatório.

Decido.

No caso em exame, verifica-se o não esgotamento da instância ordinária, uma vez

que o writ não foi conhecido pelo Relator do habeas corpus impetrado no Tribunal de origem, por decisão monocrática, de modo que não se inaugurou a competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, c, da Constituição Federal. A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPEDIMENTO DE UM DOS INTEGRANTES DO COLEGIADO RESPONSÁVEL PELO EXAME DO RECURSO DE APELAÇÃO. DESEMBARGADOR QUE NÃO PROFERIU VOTO NA OCASIÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS À DEFESA. EIVA NÃO CONFIGURADA.

1. É inviável o conhecimento do habeas corpus, uma vez que a defesa se insurge contra decisão singular de Desembargador do Tribunal de origem, contra a qual seria cabível agravo regimental, que não foi interposto. Precedentes do STJ e do STF.

[...]

2. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC 427.586/PE, rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, j. 4/9/2018, DJe 12/9/2018).

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DELEGAÇÃO DE INSTRUÇÃO EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pendência de julgamento do agravo regimental interposto contra a decisão do Desembargador relator de ação penal originária que determinou a

expedição de carta de ordem com a finalidade de ouvir testemunhas de defesa dos corréus, bem como interrogar os acusados inviabiliza a inauguração da competência deste Superior Tribunal de Justiça.

[...]

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no HC 418.492/BA, rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 27/10/2017).

Por outro lado, sendo flagrante o constrangimento ilegal, impõe-se a atuação desta Corte Superior, de ofício.

Na hipótese dos autos, o mandamus originário não foi conhecido, com base nos

seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 49-51):

"Inicialmente destaco que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “seguindo a orientação firmada pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional” Nesta linha intelectiva:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO DEFINITIVA NO REGIME FECHADO. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DOMICILIAR. PACIENTE MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641/SP. CRIME NÃO COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. CRIME NÃO COMETIDO CONTRA DESCENDENTE. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE QUE IMPEÇA O DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. INTEGRIDADE FÍSICA E EMOCIONAL DE MENOR DE IDADE. NECESSIDADE DE PROTEÇÃO. CONSTITUCIONALISMO FRATERNO. PREAMBULO E ART. 3º DA CF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. 1. O Supremo

Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de oficio, nos casos de flagrante ilegalidade. [...] (STJ; HC 547.511; Proc. 2019/0351821-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/12/2019; DJE 17/12/2019).

Deste modo, após acurada analise dos fundamentos da impetração e toda a documentação carreada ao bojo dos autos, entendo que desmerece ser conhecida a presente impetração, pelas considerações a seguir aduzidas. O artigo 197, da Lei de Execucoes Penais prevê, in verbis:"Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo."Da simples leitura do dispositivo acima transcrito, conclui-se que o meio adequado de se insurgir contra qualquer decisão proferida pelo Juízo das Execuções Penais e o Agravo em Execução, e não a via eleita, por ser esta inadequada.

Neste sentido, adoto o posicionamento de que, em havendo instituto processual próprio para que se possa manifestar o descontentamento por uma decisão do Juízo das Execuções, o presente mandamus não deve ser conhecido, eis que não poderia ser utilizado para tal fim. Outro não e o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSAO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E LIVRAMENTO CONDICIONAL. INADEQUACAO DA VIA ELEITA. NAO

CONHECIMENTO DA IMPETRACAO. 1) O ato coator possui recurso especifico previsto no ordenamento jurídico para sua impugnação, que no caso seria o Agravo de Execução, se mostrando inadequado o manejo da via estreita do habeas corpus no caso em apreço.) Preliminar acolhida. Ordem não conhecida. (TJES; HC 002878172.2019.8.08.0000; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/12/2019; DJES 09/01/2020).

Outrossim, considerando as informações constantes no bojo deste mandamus, particularmente a cópia da Decisão que deferiu a progressão de regime de cumprimento de pena da Paciente para o semiaberto, mas que indeferiu a concessão da prisão domiciliar, entendo não ser cabível a concessão da ordem de oficio, pois não vislumbro a ocorrência de qualquer constrangimento ilegal, haja vista que a mencionada Decisão está devidamente fundamentada e em consonância com o disposto no artigo 93, IX, da CF/88. Diante do exposto, NÃO CONHEÇO da presente impetração.”

Com efeito, verifica-se que a matéria ora questionada não foi apreciada pelo Relator

do habeas corpus impetrado perante o TJES, o que impossibilita a sua análise por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.

A propósito, os seguintes julgados desta Corte:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. ANÁLISE DE OFÍCIO. ROUBO TENTADO. ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. MATÉRIA

NÃO ENFRENTADA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE. RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. ANÁLISE DA PROGRESSÃO DE REGIME. SÚMULA 716 STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. Não é possível analisar a possibilidade de progressão de regime prisional (do semiaberto para o aberto) porque esta matéria não foi enfrentada pelo Tribunal local no acórdão impugnado. Inovação recursal e supressão de instâncias.

[...]

7. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar

(i) a adequação da prisão do paciente ao regime intermediário (o semiaberto) fixado, salvo se por outro motivo estiver preso; ou, na ausência de vaga, que aguarde, em regime aberto ou domiciliar, o surgimento desta, mediante as condições impostas pelo Juízo da Execução Penal; (ii) a análise dos benefícios da execução penal (dentre eles, da progressão de regime)."

(HC 509.450/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019, grifou-se).

"[...]

5. Com a juntada aos autos da cópia do acórdão prolatado na origem, é possível a apreciação das questões referentes às nulidades processuais alegadas pelo impetrante, porém essas matérias não foram apreciadas pelo Tribunal de origem, que não conheceu do writ por inadequação da via eleita, motivo pelo qual não poderão ser conhecidas diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

6. Como o writ não foi conhecido na origem apenas em razão de ter sido impetrado como substitutivo de revisão criminal, verifica-se a ocorrência de ilegalidade por falta de prestação jurisdicional, por ser possível a verificação pela Corte local sobre a existência de ilegalidade flagrante, caso em que deverá conceder habeas corpus de ofício, a teor do disposto no art. 654, § 2º, do CPP.

7. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se dá parcial provimento, para determinar que o Tribunal de origem aprecie o mérito do writ originário (HC n. 0008122-47.2016.8.08.0000/ES)."(EDcl no HC 407.709/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 18/02/2019, com destaque).

No entanto, verifica-se que a ausência de manifestação da Corte de origem sobre a

matéria relativa à possibilidade de prisão domiciliar de mães de menores nos termos da decisão do STF HC 143.641, ou nos termos da recomendação n. 62 do CNJ, configura-se como indevida negativa de prestação jurisdicional.

Assim, tratando-se de questão relevante, que foi devidamente suscitada na

impetração originária, e não apreciada pelo Tribunal local, devem os autos ser remetidos à Corte de origem para que proceda à análise da matéria. A via estreita do habeas corpus não se presta à análise dos temas debatidos, mas é preciso que possíveis ilegalidades sejam afastadas de forma fundamentada.

Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que, apesar de haver previsão

de recurso no ordenamento jurídico, é admissível a utilização do mandamus quando a pretensão não demanda, em princípio, revolvimento de matéria probatória.

Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.

PROGRESSÃO DE REGIME. HABEAS CORPUS NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR SER CABÍVEL NA ESPÉCIE AGRAVO EM EXECUÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE

OFÍCIO.

1. O pedido de cassação da decisão proferida pelo Juízo das Execuções, que determinou a realização de exame criminológico para a análise do pedido de progressão, não foi apreciado pelo Tribunal a quo, que indeferiu liminarmente a ordem originária por entender que era inviável a análise da matéria, na via do habeas corpus, por haver previsão de recurso específico para impugnar ato do Juiz das Execuções Penais.

2. Como a matéria arguida não foi analisada pelo Tribunal a quo, não pode ser originariamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

3. A existência de recurso específico não inviabiliza a impetração de ordem de

habeas corpus para a aferição de eventual ilegalidade na fase de execução da pena, quando a análise recai sobre questão pacificada e meramente de direito, consubstanciada na tese a respeito da prévia realização do exame criminológico para fins de progressão de regime. A recusa em analisar o tema, pelo Tribunal de origem, constitui ilegalidade flagrante.

4. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aprecie o mérito do HC n. 2165621-88.2018.8.26.0000, como entender de direito."

(AgRg no HC 465.318/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 10/04/2019).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 8 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, POR INFRAÇÃO AO ART. 217-A DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL NÃO APRECIADO NA IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. DEVOLUÇÃO À CORTE DE ORIGEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- Uma vez que a Corte local deixou de enfrentar, no writ lá impetrado, a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, por não ser o habeas corpus a via adequada para tal exame, não pode este Superior Tribunal de Justiça analisar os temas, sob pena de indevida supressão de instância.

- Por outro lado, a jurisprudência desta Corte entende que, não obstante a

previsão de recurso próprio no ordenamento jurídico, é cabível a impetração de habeas corpus sempre que a ilegalidade suscitada estiver influenciando na liberdade de locomoção do indivíduo e a pretensão formulada não demandar revolvimento de matéria probatória. Nessas hipóteses, a solução cinge-se em determinar que o Tribunal de origem aprecie, como entender de direito, o mérito do habeas corpus originário, ofertando a devida prestação jurisdicional. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, determinando que o Tribunal local enfrente o mérito do HC n. 2198911-65.2016.8.26.0000, decidindo-o como entender de direito."

(HC 393.671/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).

Ante o exposto, não conheço deste habeas corpus. No entanto, concedo a ordem,

de ofício, para anular a decisão proferida nos autos do Habeas Corpus n. 000682810.2020.8.08.0000, determinando que seja apreciada pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, como entender de direito, a existência de eventual ilegalidade cometida pelo d. Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES.

Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e ao Juízo singular, encaminhando-lhes cópias desta decisão.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 11 de maio de 2020.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator